文/唐曉倩/2022.9.7
今晚，我想來點標語
標語，通常為簡短精練、容易記憶並引人注目之宣傳文字，通過傳媒廣告的強力放送，能夠使消費者馬上聯想到特定商品或服務。例如：「今晚，我想來點」會自然聯想到uber eats，「叫Foodpanda送～」就會想到粉紅色的Foodpanda外送，「野豬騎士來囉」則會聯想到手遊部落衝突等，簡單明瞭又倍感趣味。然而，標語作為宣傳商品或服務之詞句，通常是同業常見的廣告用語，在商標審查實務中，很容易被認為欠缺識別性而不准予註冊。
識別性是什麼？
商標的主要功能在於，消費者看到商標就可以聯想到特定商品或服務的來源，所以識別性可說是取得商標註冊的第一要件。但是，識別性是商標天生就具備了嗎？還是可以後天培養呢？
依照商標審查實務，識別性可分為先天識別性及後天識別性：
所謂「先天識別性」，即商標名稱本身具備識別性，且依照識別性強弱可分為獨創性、任意性及暗示性三種標識。獨創性顧名思義，即是獨創、非沿用現有詞彙之文字，例如「SONY」、「GOOGLE」；任意性是指由現有的詞彙、事物所組成，但是跟商標使用的商品或服務本身品質、功用或特性全然無關，例如「蘋果Apple」使用在電腦、手機、平版等商品；暗示性則是以譬喻方式暗示商品或服務品質、功用或其他特性，例如「一匙靈」使用在洗衣粉商品。
至於「後天識別性」，則是指標識本身不具備識別性，但是申請人可以提出證據證明，經過其長期積極使用，消費者看見商標後可以直接聯想到商品或服務的提供者，則可認定這個標識取得後天識別性。
由於標語或為傳達商品或服務之品質、功用或特性等說明意涵，或為宣傳企業理念、傳達商品或服務特色，或為宣揚產品或服務之廣告用語，消費者看到標語，不一定能直接聯想到特定的商品或服務提供者，因此標語普遍被認為不具有先天識別性。然而，標語在經過市場上的反覆使用、大量傳媒廣告加深印象，消費者仍然能夠認識標語所指涉的商品或服務來源；此時，申請人可以透過提交使用證據、主張已取得後天識別性，以爭取標語之商標註冊。
（想更多了解識別性請參考本所文章：商標實務便利貼：商標的識別性Q & A）
有人以標語成功取得註冊嗎？
實務上有經過申請人積極行銷、廣告，已為家喻戶曉的標語，被智財局認為取得後天識別性而取得商標註冊之案例：
但同時也有標語既不具備先天識別性，又無法證明已取得後天識別性，無法取得商標註冊之案例：
上述二張列表看起來都是標語，為何表一所列可以取得核准註冊？申請人提交了什麼使用證據呢？
後天識別性使用證據
臺灣商標識別性審查基準針對後天識別性，提供了7項使用證據的準備方向供申請人參考（如下圖）：
其實，美商英特爾公司當初以「EXPERIENCE WHATS INSIDE」申請商標並不順利，經濟部智慧財產局及訴願委員會皆認為這串文字屬於廣告標語，無法讓消費者認識提供商品或服務之來源為英特爾公司。
然而智慧財產及商業法院在106年度行商訴字第98號行政判決中認為，英特爾公司提出了以下證據，證明了「EXPERIENCE WHATS INSIDE」已取得後天識別性：
- 使用方式：英特爾公司各大網路銷售通路之英特爾公司產品網頁，亦以本件商標整體標示於產品說明之上方角落，作為表彰原告商品來源之商標使用，與產品說明內容及廣告標語相互區隔。
- 市佔率：臺灣多家電腦大廠如「MSI微星」、「lenovo聯想」等均使用英特爾公司產品於其電腦商品中，且在產品包裝上標識有本件商標。
- 廣告行銷：英特爾公司邀請知名歌星蔡依林與網路圖文作家Duncan一同參與宣傳與行銷本件商標之系列產品。
- 消費者討論：眾多消費者於社群網站，亦張貼為推廣本件商標所舉辦之活動。
- 各國註冊：本件商標在WIPO、韓國、香港、丹麥、牙買加、摩洛哥、沙烏地阿拉伯、祕魯、馬來西亞等多國獲准註冊。
智財法院認為本件商標「EXPERIENCE WHATS INSIDE」經過英特爾公司大量且廣泛行銷使用，使消費者產生單一指向英特爾公司之商業印象，已取得後天識別性，而撤銷原處分，發回智財局要求重新審理，智財局亦於107年核准該商標註冊。
結語
廣告標語的確可以申請商標，但能否克服識別性取得註冊，還有賴申請人平日累積海量的使用證據，才能證明已取得後天識別性。如果企業有心想要取得廣告標語之商標註冊，建議可洽詢專業事務所意見，先確認證據準備方向後再行銷宣傳，方得事半功倍。