商標的功能在於讓消費者認識並辨別商品或服務的來源，如果標識不具備識別性，等於不具有商標的功能。若商標先天上缺乏識別性，那就必須以商標與指定商品／服務之間的關係、競爭同業使用情況、及申請人實際使用方式等情況進行綜合判斷。
「商標識別性」是甚麼？
《商標法》第18條第2項規定，商標識別性是指「足以使商品或服務之相關消費者認識為指示商品或服務來源，並與他人之商品或服務相區別者」。
商標的功能在於讓消費者認識並辨別商品或服務的來源，若標識不具備識別性，等於不具有商標的功能。商標是否具備識別性，必須以商標與指定商品或服務之間的關係、競爭同業使用情形、及申請人實際使用方式等情況進行綜合判斷。
「識別性」有兩種：與生俱來 vs. 後天形成
商標具備「先天識別性」是指文字或圖形標識本身所固有，不須經由大量使用，就具有指示商品或服務來源之功能，使消費者得以識別的能力。
即便商標具備先天識別性，其識別性按照獨創性、任意性、暗示性仍有強弱之分。
而商標的「後天識別性」則指原本不具先天識別性的標識，經由在市場上使用，使相關消費者除了可以認知該標識除原來的原始意義外，也產生識別來源的新意義。
須注意的是，後天識別性是透過使用產生可識別的功能（又稱第二意義），因此即使取得商標權，仍不能阻止他人以該文字的原意作為商品或服務的說明（此即為《商標法》第36條第一項規定之商標合理使用）。
若商標識別性不高，該怎麼辦?
如果申請人的商標先天上缺乏識別性，那要準備什麼補強證據才能說服智財局，商標在努力宣傳下已經具有識別性了？
商標缺乏識別性時，申請人必須提供更多的資料，證明經過申請人的市場使用，相關消費者已認識該標識為商標。根據《商標識別性審查基準》第 5.1 節，以下資料皆可以作為商標具識別性的證據：
- 商標的使用方式、時間長短及同業使用情形；
- 銷售量、營業額與市場占有率；
- 廣告量、廣告費用、促銷活動資料；
- 銷售區域、市場分布、販賣據點或展覽陳列處所的範圍；
- 各國註冊證明；
- 市場調查報告；
- 其他可證明標識具有後天識別性的證據。
審查委員要求聲明「本件商標不就『XXX』主張商標權」會有什麼影響?
智慧局若來函要求申請人聲明「本件商標不就『XXX』主張商標權」，那是甚麼意思，會影響商標權人的權益嗎？
即便商標整體具有識別性，但若商標中的文字、圖型或記號，可以作為其他商品或服務的說明，對於該等文字是否可取得專用權，商標權人就會有疑義，針對這種不具識別性的部分，為避免日後產生使用上的爭議，《商標法》定有「聲明不專用」的制度，得經申請人聲明該不具識別性的部分不在專用之列後，核准其註冊。
聲明不專用制度的好處在於使商標權人清楚其註冊商標的權利範圍，行使權利時有所依據，也便於競爭同業拿捏商標使用的分寸，以免誤為侵害他人商標權的行為。 任何商標申請問題、或指定商品或服務類別規劃等需求，歡迎逕與本所聯繫。
請問經申請人聲明該不具識別性的部分不在專用之列，也就是本件商標不就『XXX』主張商標權，那第三人可否使用『XXX』？
讀者您好：
聲明不專用制度的主要目的在於衡平商標權人利益及市場公平競爭，即使商標圖樣中含有聲明不專用的部分，仍允許商標權人取得於指定商品或服務使用整體商標的權利，至於針對申明不專用之部分，則必須容許第三人使用。因此如某一商標聲明「本件商標不就『XXX』主張商標權」，第三人即可以使用『XXX』。
如有其他問題，歡迎逕與本所聯繫。
謝謝回覆～
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